一、上市公司對外擔保的糾紛形態

上市公司發生與《公司法》第十六條有關的對外擔保糾紛，從實證角度觀察，主要包括如下類型：

（一） 法定代表人超越代表權，以公司名義簽署擔保合同

公司的法定代表人代表公司從事民事活動，但其僅為根據章程代表公司行使職權的簽字人[1]，法定代表人的簽署行為系在公司授權下的行為，只不過法定代表人的身份具有極強的授權推定的效果。

所謂法定代表人超越代表權簽署擔保合同，就是指依據法律或者按照公司章程的規定，公司對外擔保應當經過公司機關依法定程序作出決議，但法定代表人未取得該等決議的授權，擅自以公司名義簽署擔保合同的情形。由于《公司法》第十六條對公司為其股東、實際控制人提供擔保做出了特別規定，因此，實踐中法定代表人越權擔保的情形可以細分為：

（1） “關聯擔保”中的法定代表人越權代表，即公司法定代表人越權以公司名義為公司股東或者實際控制人提供擔保。

（2） “非關聯擔保”中的法定代表人越權代表，即公司法定代表人越權以公司名義為公司股東或者實際控制人之外的他人提供擔保。

（二）“簽約代表”無相應授權或超越授權，簽署擔保合同

在實踐中，時常發生法定代表人之外的所謂公司“簽約代表”使用公司的公章和法定代表人個人名章簽署擔保合同引發的糾紛。簽約代表的行為，從法律關系上分析，存在“代表”和“代理”兩種可能性。

如果“簽約代表”為公司的工作人員，在公司決議機關已經事先確認了擔保內容后，“簽約代表”獲得公司授權，代表公司相關機構做出簽署行為，該簽署行為應當認定為公司的意思表示，而非“簽約代表”自己的意思表示，該簽署行為應當屬于“代表”行為。

如果“簽約代表”使用公司印章和法定代表人名章的行為并未取得公司明確授權，擔保合同的簽署系“簽約代表”基于自己判斷，做出的獨立的意思表示，則 “簽約代表”的簽署行為構成“代理”行為。

二、上市公司法定代表人越權擔保的效力及法律責任承擔的分析

對于上市公司法定代表人越權代表公司對外提供擔保的效力和法律責任承擔問題，筆者將在本部分，從實證法的規范體系及最高院的審判思路入手，探討上市公司法定代表人越權擔保的效力及責任問題，并著重探討司法審判中的重點和難點問題。

（一）越權擔保的效力及法律責任承擔的規范體系

1. 與上市公司對外擔保行為有關的法律法規

我國關于公司為他人提供擔保的直接規定，見諸于《公司法》第十六條。《公司法》第十六條第一款對公司的“非關聯擔保”作出規定，要求公司章程明確公司向其他企業投資或者為他人提供擔保時，具體由董事會還是由股東會、股東大會決議；第二款對公司的“關聯擔保”作出規定，要求公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議；同時，第三款規定了公司對“關聯擔保”作出決議的程序要件，股東或者受第二款規定的實際控制人支配的股東應當回避對第二款事項的表決。

上市公司作為公眾公司，還需遵守一系列監管性的法律法規，包括《證券法》、《上市公司信息披露管理辦法》、《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（2017修訂）》、《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》、上海及深圳證券交易所《股票上市規則》等。

2.  與法定代表人越權代表或簽約代表的無權代理、表見代理、表見代表有關的法律法規

關于“代表權及越權代表”問題，依據我國現行法律法規，法人章程或法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人，所涉及的法律法規包括《民法總則》第十六條[2]、《合同法》第五十條[3]、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（“《擔保法司法解釋》”）第十一條[4]等。

關于“無權代理”問題，根據《民法總則》第一百七十一條第一款[5]，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后實施的代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力，且該條第二款規定善意相對人可撤銷，并在后兩款明確了相對人和行為人的責任分配。

關于“表見代理”問題，根據《民法總則》第一百七十二條[6]及《合同法》第四十九條[7]，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后實施的代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

關于“表見代表”問題，見諸于《合同法》第五十條，此外因我國代表行為也應適用代理規則[8]，故該條規定也可作為“表見代理”行為的依據之一。

3. 與公司對外擔保民事責任承擔有關的法律法規

《九民紀要》第20條對公司擔保民事責任承擔問題確立了較為合理的審判思路。根據該條規定，一方面，若債權人善意或存在《九民紀要》第19條規定的四種情形的，公司應當承擔擔保責任；另一方面，若債權人非善意導致了公司無需承擔擔保責任的，人民法院將在審理中按照擔保法及有關司法解釋判定擔保人是否承擔擔保無效的責任。

所以，若公司違規擔保，還應援引《擔保法司法解釋》第七條[9]、第八條[10]等規定對公司是否承擔民事責任、承擔民事責任的相應比例做出判斷。

若法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失時，根據《九民紀要》第21條的規定，公司可以請求法定代表人承擔賠償責任。股東亦可以依據《公司法》第一百五十一條的規定請求法定代表人承擔賠償責任。

（二）《九民紀要》中法定代表人“越權代表”的審判思路

1.     區分關聯擔保和非關聯擔保下債權人的善意，確定有差異的審判思路

《九民紀要》第17條規定，違反《公司法》第十六條構成“越權代表”，若法定代表人未經公司決議機關授權擅自為他人提供擔保的，系為越權代表，人民法院在司法實踐中應當根據《合同法》第五十條來判斷其效力有無，若債權人在簽訂合同時系善意的，擔保合同有效；反之，合同無效。

《公司法》第十六條對法定代表人代表權的限制存在兩種情形，包括：

（1）   該條第一款項下的意定限制，包括公司章程、公司股東會或股東大會對代表權所作的限制；

（2）   該條第二款項下的法定限制，即法律對代表權所作的限制。

然而，根據我國《民法總則》第六十一條第三款[11]，意定限制僅具有內部效力，不得對抗善意相對人；而法定限制的基礎在于，法律一經公布就應當推定所有人都應當知曉并遵守，故法定代表人違反《公司法》第十六條第二款的規定則構成越權代表，并且同時也意味著相對人并非善意。[12]

但即使如此，根據《九民紀要》“代表權限制說”的審判思路，無論是關聯擔保還是非關聯擔保，都需要經過公司決議程序來決定公司的真實意思表示，法定代表人未按照《公司法》第十六條規定擅自對外提供擔保的，都構成越權代表。采取“代表權限制說”并結合《合同法》第五十條用以判斷法定代表人“越權擔保”效力，解決了囿于規范性質識別裁判思路帶來的糾紛與困境。[13]

2.     對“善意”的判斷

法定代表人越權擔保時，如何判斷債權人是否為“善意”，是一個基于法官心證的技術性判斷過程。

《九民紀要》第18條指出“善意”是指“債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同”，也就是相對人對法定代表人超越代表權限這一事實不知情，否則，構成惡意。[14]最高院認為，《公司法》第十六條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關做出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別，而不能僅根據《合同法》第五十條的規定望文生義，推定相對人是善意的，從而要求主張合同無效的公司承擔舉證責任，以證明相對人為惡意。[15]

一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保。《公司法》第十六條第二款明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第十六條第三款的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。

另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保。根據《公司法》第十六條第一款的規定，此時由公司章程規定具體的決議機關，無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第六十一條第三款的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意。

在第二種情形下，擔保合同并非因債權人證明其構成善意而當然有效，若公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的，擔保合同應認定為無效。當然，實踐中可能還存在僅有執行董事的公司是否仍然需要執行董事作出書面決定的實際問題，但本文意在討論上市公司擔保問題，對此暫不贅述。

3.     債權人的一般形式審查義務

《九民紀要》第18條第2款對債權人的審查標準作出了規定，債權人只需盡到必要的注意義務，即只需進行形式審查，標準并不嚴苛。如果公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的，則債權人為非善意相對人。

相對人對公司決議的審查只能是形式審查，基本要求包括：一是審查股東或者董事的身份是否屬實；二是在關聯擔保情況下，應當回避表決的股東是否參與了表決。[16]雖然對債權人形式審查義務的規定并不嚴苛，但也并非對其審查義務毫無要求。

在司法實踐中，人民法院要求債權人應履行的審查義務也限于形式審查。[17]

4. 無須公司機關決議的例外情況

在法定代表人“越權代表”的基礎上，《九民紀要》第19條對公司擔保行為效力的有無又規定了四種“無須機關決議的例外情況”，若出現該例外情形，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同有效。筆者認為，該條規定的四種情形可以分為兩類：

第一類，公司的擔保行為屬于公司日常經營范圍的情形。如《九民紀要》第19條第1款規定的情形。根據該款規定，若擔保方為擔保公司或開展保函業務的銀行、金融機構等特殊主體，由于為他人提供擔保屬于公司的日常經營范圍，并且在我國現行的法律體系中，以擔保為業的公司不屬于《公司法》第十六條的調整范圍，而應當適用《融資性擔保公司管理暫行辦法》[18]的特別法規定，因此在沒有公司決議的情況下該類公司對外擔保的行為應為有效。

第二類，公司的擔保行為系為基于公司商業安排的考量。《九民紀要》第19條第2款、第3款及第4款均系對于公司商業安排的考量。在這三種情形下，公司對外擔保符合公司的利益，從理性的經濟人角度，公司的決議機關會做出同意擔保的決議，因此，法院將推定公司機關會做出同意擔保的決議。

綜上所述，《九民紀要》第17條是有關公司對外擔保的一般性規定，根據該條規定判定擔保行為效力有無的審判思路如下圖：

5. 越權代表行為導致擔保合同無效時的民事責任承擔

分析《九民紀要》第20條可知，一方面，若債權人善意或存在《九民紀要》第19條規定的例外情形，擔保合同有效的，公司必然應當承擔擔保責任；另一方面，若債權人非善意導致了擔保合同無效的，公司無需承擔擔保責任，但公司原則上應當承擔擔保無效的民事責任，人民法院在審理時應當按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。

然而，如果公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造的，則公司無需承擔任何民事責任。

根據《擔保法司法解釋》第七條的規定，主合同有效而擔保合同無效，若債權人無過錯，那么擔保人對債務人的所有債務承擔連帶賠償責任，但若債權人與擔保人均有過錯的，擔保人對債務人不能清償部分的二分之一承擔責任。

截至目前，司法實踐中對于在法定代表人越權代表簽署擔保合同的情況下該如何認定公司是否存在過錯并無統一標準。一般而言，人民法院會以公司印章管理不善而判斷公司存在過錯，并判定公司承擔債務人不能清償部分的二分之一的賠償責任。[19]

此外，在商業實踐中，還應當根據《擔保法司法解釋》第八條，注意在主合同無效、擔保合同無效情況下公司的責任承擔問題，在該種情況下，若擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔不超過債務人不能清償部分三分之一的責任。

6.公司承擔責任后的權利救濟

《九民紀要》第21條指出，法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失時，公司可向法院提起訴訟，請求法定代表人承擔賠償責任。如果公司沒有提起訴訟，股東可以依據《公司法》第一百五十一條的規定，提起股東派生訴訟，請求法定代表人承擔賠償責任。

綜上，法定代表人越權擔保的情況下，《九民紀要》對公司為他人擔保是否承擔民事責任的總體處理思路如下：

7.對上市公司的特別安排

《九民紀要》第22條對上市公司為他人提供擔保的合同效力問題作出了特別規定，認為債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同有效。

按照《證券法》、《上市公司信息披露管理辦法》、《上海（深圳）證券交易所股票上市規則》，上市公司股東大會或董事會審議的決議依法均應予以公告。《九民紀要》認為債權人可以信賴上市公司決議機關通過擔保事項的相關公告，只要債權人審查了上市公司公開披露與其擬簽訂的擔保合同的主要內容的，相應的擔保合同有效。

（三）上市公司適用越權代表制度的重點與難點

《公司法》第十六條及《九民紀要》第17條均為對公司對外擔保行為的一般性規定，在判斷上市公司違規擔保效力有無時，除了依據該一般性規定進行分析外，還應結合案件具體事實，參考對上市公司的特別法律及證券監管規定，作出差別認定。

1.     債權人是否“善意”的判斷

（1）《九民紀要》中關于“善意”的評判制度

在公司違規擔保的審判中，“善意”是指“債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同”，且對債權人“善意”的判斷標準還應依據關聯擔保或非關聯擔保而有所不同。

但對于上市公司的擔保行為，《九民紀要》在第22條作出了特別規定，即債權人可以信賴上市公司決議機關通過擔保事項的相關公告，換言之，審查了上市公司同意擔保決議的公告的，構成善意。

（2）上市公司法定代表人越權擔保時，債權人應推定為“非善意”

結合《公司法》及《九民紀要》中對公司為他人提供關聯擔保和非關聯擔保的不同規定，關于上市公司對外擔保時債權人“善意”與否，應作出如下區分：

首先，上市公司的法定代表人或簽約代表違規代表公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，上市公司不承擔責任。根據《公司法》第十六條第二款，公司為其股東或者實際控制人提供擔保必須要經股東大會決議，股東大會作出的決議必須由上市公司進行公告，該公告信息在證監會指定的網站和報刊上均可公開獲得，債權人對于該等信息的取得不存在任何障礙。而在違規擔保的情況下，上市公司必然未召開股東大會并披露相關決議。

其次，上市公司的法定代表人或簽約代表違規為公司股東或實際控制人之外的人提供擔保的，債權人如能證明其已根據法律法規及公司章程審查了相關的公司決議，包括股東大會決議或董事會決議，即能證明自己為“善意”。作為與上市公司簽訂擔保合同的善意擔保權人，其理應知道上市公司簽訂擔保合同哪些事項須經董事會決議、哪些事項不僅需要董事會決議并且還必須經過股東大會決議，盡管《民法總則》第六十一條規定了法人章程對法定代表人代表權的限制不得對抗善意相對人，但因為上市公司是公眾公司，所以債權人在與其簽訂擔保合同時，有義務查看公司章程中關于擔保的事項。[20]

經過股東大會或董事會審議的決議，上市公司都會按照信息披露制度予以公告。在確定債權人是否善意時，債權人除了證明其對股東大會或董事會是否出具決議、決議內容及決議程序是否合法、簽字人數及人員是否合法等進行了審查外，還需要對上市公司關于股東大會、董事會的召集、決議信息是否公告進行核查。換言之，上市公司存在法定的信息公示制度，對于未按法定程序經上市公司做出同意決議的擔保行為應為無效，債權人應推定為非“ 善意”。

2.     上市公司提供擔保的，債權人應盡特殊審查義務

（1）在上市公司對外擔保時，債權人應承擔更高的審查義務

上市公司是公眾公司，相比于非上市公司的對外擔保行為，上市公司對外提供擔保時，債權人應當承擔更高的注意義務及審查義務，對其善意的認定及舉證責任也都應施以更高的標準。原因在于：

首先，上市公司的經營者與股東的分離是所有公司類型中最為典型的，因此對內部授權制度體現在外部代表行為上的嚴格認定，符合公眾公司的特點和價值取向。

其次，債權人承擔更高的注意義務，并未給債權人帶來過重的負擔。根據《公司法》第十六條，公司為他人提供擔保必須要經董事會或股東大會決議通過，并且上市公司的《公司章程》、《審計報告》以及董事會、股東大會的召集、會議、決議信息在證監會指定的信息披露網站和報刊上均易于獲得。

再次，從交易的商事慣例上來看，涉及法定代表人權限外的商事交易，必然是極為重大的交易[21]，進行該類重大債權擔保的債權人要么擁有專業的知識，要么有專業的顧問協助其處理該交易，在商業實踐中，相對人一般會要求核查公司決議文件，交易合同中一般也會將交易文件的提供作為合同義務或者交易條件。可見債權人擁有注意的主觀意愿和客觀審查能力。

最后，從債權人真實的心理狀態來看，如果上市公司未曾依據法定及公司章程規定的程序做出決議，認定債權人“明知”法定代表人越權，更加接近事實真相。“明知”包括主觀知曉以及放任不管的心理狀態。在上市公司對法定代表人權限的規定以及公司機關決議信息全部公開可獲得的情形下，債權人僅需上網簡單查閱便可知曉上市公司法定代表人是否超越權限，因此，在個案中，即便債權人并不知曉越權事實，其必然存在放任不管的心理狀態。

概而言之，債權人在與上市公司簽訂擔保合同時，無論從法理還是情理的角度，其都應當承擔更高的審查義務，在司法實踐中，各級法院也都支持該種觀點。[22]

（2）銀行業金融機構更應承擔高于一般主體的審查義務

對于銀行業金融機構等專業的金融機構，我國現有法律規定對其與上市公司簽署擔保合同作出了更為嚴格的要求。

根據我國《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監會、銀監會2005年120號）第二（二）條，銀行業金融機構發放由上市公司提供擔保的貸款時，應當盡到較高的審查義務，認真審核申請材料齊備性及合法合規性、上市公司履行董事會或股東大會審批程序的情況、履行信息披露義務的情況、上市公司的擔保能力、貸款人的資信、償還能力等事項。該通知為銀行業金融機構確立了遠高于一般債權人的審查義務。

前述監管性規定，在法律的效力位階上雖然屬于規范性文件，但通過該監管性規定，銀行業金融機構必須遵照執行，至少形成了普遍遵守和實踐的商業慣例。人民法院可以商業慣例作為上市公司對外擔保糾紛中銀行業金融機構的義務來源。[23]

3. 關聯擔保中“實際控制人”的界定

《公司法》第十六條第二款是對公司為公司股東或實際控制人提供擔保的規定。

實踐中，時常出現公司為其間接股東（主要是間接控股股東）提供擔保的情形，《公司法》第十六條第二款所稱的“股東”在解釋上如包括“間接（控股）股東”，似乎更加合理。但是囿于實證法的限制，“間接（控股）股東”無法納入第十六條第二款所稱的“股東”范疇，因為《公司法》第三條對“股東”進行了明確定義，即“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任”。間接持股的主體應當被認定為《公司法》第十六條第一款規定的“他人”。

就 “實際控制人”的界定，現行法律體系中存在多重認定標準。《公司法》第二百一十六條第三款規定，實際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。

在證券領域，“實際控制人”的標準更加精細化。

《上市公司收購管理辦法》第八十四條規定了擁有上市公司控制權的四種情形，包括：投資者為上市公司持股50%以上的控股股東、投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%、投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任、投資者依其可實際支配的股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響等。

根據《上海證券交易所股票上市規則》第十八條第一款第（七）項及《深圳證券交易所股票上市規則》第十八條第一款第（六）項，實際控制人指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

中國證監會在《＜首次公開發行股票并上市管理辦法＞第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用－－證券期貨法律適用意見第1號》第二條規定，基于對公司直接或間接的股權投資關系，能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力即為“公司控制權”。

《公司法》第十六條第二款的立法目的在于避免公司實際控制人利用其對公司的控制地位，任意利用公司為自己債務進行擔保，損害公司其他股東權益。通過強制要求股東（大）會決議和回避表決制度，確保公司為實際控制人的擔保行為來源于公司基于合理商業決策的真實意思。

結合該立法目的和前述關于實際控制人的界定標準，在上市公司為他人提供擔保的糾紛中，不將“實際控制人”確定為穿透至自然人或最終投資主體的某一個特定的主體，而是在穿透的過程中，將任何一個層級的，能夠通過“投資關系、協議或者其他安排”實際支配公司的一個或者數個主體認定為《公司法》第十六條第二款中規定的“實際控制人”，顯然更加合理，也更加符合《公司法》的立法目的。

4. 上市公司舉證義務的邊界

在上市公司對外進行合法合規擔保時，有關股東大會、董事會決議都會予以公告，故債權人對上市公司為其債權提供擔保時，應履行更高的審查和注意義務。

在司法實踐中，當擔保合同訂立后，往往是公司以法定代表人越權代表為由主張擔保行為無效，此時，主張合同有效的相對人大體有兩種選擇：一是在無決議的情況下，舉證證明存在《九民紀要》第19條的例外情形；二是在有決議的情況下，舉證證明其已對相關決議進行了形式審查，從而表明其簽約時是善意的。

涉及需要上市公司決議的擔保事項，必然屬于重大事項，相關債權人有能力履行更高的審查義務，又因上市公司的信息公開易獲取，債權人在沒有上市公司對法定代表人授權的情形下，簽署《擔保合同》，其心理狀態或為明知，或為明知有可能性但放任不管。因此，善意與否的舉證責任在債權人而非上市公司，對于上市公司而言，其只要證明未曾作過授權法定代表人簽署文件的公司決議，就應認定為完成舉證義務。

5. 擔保無效后上市公司的責任承擔

根據《九民紀要》第20條，法定代表人越權代表導致擔保合同無效時，公司無需承擔擔保責任，但公司原則上應承擔擔保無效的法律責任。

然而，上市公司違規擔保無效時的責任承擔是否有別于非上市公司？是否必須依據《擔保法司法解釋》第七條承擔相應的賠償責任？在以往的司法實踐中，法院對上市公司違規擔保的責任承擔存在不同的審判結果。

在部分案例中，若上市公司法定代表人簽署擔保合同的行為未經公司決議機關決議通過的，法院在結合案情認定擔保合同無效的基礎上，作出上市公司不承擔任何賠償責任的判決結果。[24]在部分司法案例中，法院認定上市公司作為擔保人為他人提供擔保，其對于公司對外擔保等事宜也負有注意義務，因此判定上市公司承擔債務人不能清償部分的二分之一的賠償責任。[25]

在我國現行法律體系中，法律法規及監管機構對上市公司擔保行為的限制存在有別于非上市公司的特殊性。筆者認為，在認定上市公司法定代表人越權代表導致擔保合同無效后，應當結合具體案情，在上市公司不具備同意相關擔保的意思表示的前提下，認定上市公司對擔保無效不承擔任何民事責任，理由有二：

（1）上市公司對外擔保必定要經公司決議機關作出同意擔保的決議，并按照信息披露制度披露有關決議，并且，債權人獲取上市公司對外擔保限制條件以及上市公司是否公告等信息極為便利，所以債權人應當履行更高的審查及注意義務，若債權人未能舉證證明其盡到了審查義務，說明其對上市公司違規擔保的行為系“明知”或“放任”，可直接推定其系“非善意”，且主觀惡意大；

（2）鑒于上市公司作為公眾公司，其法定代表人越權代表構成違規擔保的情形不僅影響公司本身及廣大中小股民的利益，更將影響到我國證券市場的穩定和健康發展。

三、法定代表人之外的“簽約代表”未經決議對外擔保的效力與上市公司責任

實踐中，經常發生法定代表人之外的“簽約代表”使用上市公司公章及公司法人章對外違規擔保的情形，該“簽約代表”一般并未得到公司授權，也并未得到法定代表人的授權，并且債權人在“明知”擔保違規情況下，也未必會進一步審查“簽約代表”是否有蓋章權限。

（一）“簽約代表”行為的性質

法定代表人之外的“簽約代表”包括公司董事、高管或其他工作人員，當其對外簽署擔保合同，以公司名義加蓋法人章和法定代表人章時，存在上文所述的兩種情形：

（1）若該種行為構成“代表”行為的，“簽約代表”應當事先獲取公司授權，代表公司作出意思表示；

（2）若該種行為構成“代理”行為的，“簽約代表”是在公司決議機關未作出同意的決議并且未向其授權的情形下簽署相關擔保合同，系為作出其自己的意思表示。

在審判實務中，若“簽約代表”以公司名義簽署擔保合同，債權人一般會選擇主張該行為構成“表見代表”或“表見代理”，從而主張擔保合同有效。筆者認為，若該行為不能構成“表見代表”或“表見代理”時，則應當適用“無權代理”制度。

所謂“表見代表”，根據《合同法》第十五條，是指法人或者其他組織的法定代表人或者負責人超越權限訂立合同，善意相對人基于客觀事實有正當理由相信該行為人有權代表公司與其進行交易，該代表行為有效的制度。從文義上來理解，表見代表的構成要件應當包括：行為人實施了超越權限的代表行為、客觀上存在讓相對人有合理理由信賴其有代表權的事實、相對人為善意。

所謂“表見代理”，系為基于交易安全保護思想，對于無權代理之善意第三人提供積極信賴保護的制度[26]，其法律依據包括《合同法》第四十九條及第五十條。表見代理的構成要件為：（1）代理人實施代理行為時沒有代理權；（2）具有讓相對人有理由相信的法律外觀，如公司員工雖持有公司公章及法定代表人個人名章，但卻并未得到公司或法定代表人的授權表示；（3）相對人善意，即相對人不知道也不應當知道代理人無代理權；（4）代理之法律外觀歸因于被代理人[27]，若構成表見代理，則被代理人即失去了“追認自由”，該代理行為的后果由被代理人當然承受，但若造成法律外觀的文件系偽造或盜竊而獲得，該代理行為的法律后果則不應由被代理人承受。

（二）“簽約代表”的簽署行為不構成“表見代表”或“表見代理”

債權人若主張“表見代表”或“表見代理”，其理由主要集中在“簽約代表”使用上市公司公章和法人章的行為使得債權人產生了表見代表或表見代理的信賴，但筆者認為這一主張難以成立。

首先，從法律規定來看，“表見代表”或“表見代理”要件之一為，債權人有理由相信簽約代表擁有代表權或代理權。因為公司除法定代表人以外的主體簽訂合同的，該簽約代表應當獲得公司或法定代表人授權，并且債權人也應當審查該簽章人員是否具備簽章權限。但在實踐中，債權人往往明知系上市公司違規擔保，從而不會審查簽約代表的簽署權限。

其次，《九民紀要》第41條指出人民法院“應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關規則來確定合同的效力”，認為“意思表示是否自愿真實，蓋章之人有無代表權或代理權等問題，均不能通過蓋章行為本身直接得到確認”，“蓋章之人如無代表權或超越代理權的，則即便加蓋的是真公章，該合同仍然可能會因為無權代表或無權代理而歸于無效”[28]，根據最高院對蓋章行為的法律效力的闡述，不難發現最高院意在確立“看人不看章”的裁判思路。

若“簽約代表”越權或無權擔保，其行為不存在使得債權人產生“表見代表”或“表見代理”的信賴基礎，因此無論債權人主張“表見代表”或“表見代理”，均無法達到主張擔保合同有效的目的，上市公司對此不承擔責任。