隨著新三板掛牌門檻的不斷提高，企業在登陸新三板的過程中難免遭遇各種各樣的難題。公司出資存在瑕疵怎么辦？股權代持如何清理？對賭協議究竟能不能簽？關聯交易、同業競爭怎么避免？經營到底需要哪些資質？企業如何跨越掛牌路上一個又一個的“陷阱”，在嶺投會?

從新三板掛牌的過程來看，就是一個企業逐步規范，建立規范的公司治理結構，經營合法合規的過程。就我們律師的角色而言，有部電影叫做《拆彈專家》，類似的，我覺得應該可以將律師形容為“填坑”專家。 我想跟大家分享一下新三板的一些基本問題，主要聊聊企業在新三板掛牌所需的條件。

從條件來看，大家會覺得新三板掛牌的要求并不高，但實際上我們在做項目的過程中都會有這樣的感覺，我們的工作基本上類似于一個小型的IPO，而且現在標準和門檻是越來越高了。

具體而言，一是依法設立并且存續滿兩年。這一方面指的是公司要有兩個完整的會計年度，這是一個具體的數量標準。另一方面，指的是公司這個主體要依法設立，該行政主管單位審批的要審批，公司的出資要合法合規，注冊資本金要繳足，不能存在墊資、虛假出資或者抽逃出資等情形。

二是業務明確，具有持續的經營能力。這里的“業務明確”指的是公司能夠明確、具體地闡述其經營的業務、產品或服務、用途及其商業模式等信息；“持續經營能力”是指公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，有能力按照既定目標持續經營下去。另外，股轉系統在7月15日發布的通知中明確，控制產能過剩或“限制、淘汰類”行業。因此，在這點上標準提高了不少，不是你想上就能上。

三是公司的治理機制要健全，合法規范經營。首先，公司治理機制健全，主要是指公司按規定建立股東大會、董事會、監事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構，制定相應的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權益。 這里主要是依據《公司法》、《非上市公眾公司監督管理辦法》及《非上市公眾公司監管指引第3號—章程必備條款》等規定建立公司治理制度。

合法規范經營大致可以從四個方面進行把握： a.公司從事相關業務要有相應的資質，不能存在無資質經營的情況。根據我國相關法律法規的規定需行政前置的許可經營項目包括但不限于：從事保險相關業務的，需取得《經營保險業務許可證》，審批機關為保監會；從事小額貸款相關業務的，需取得《小額貸款業務資格文件》，審批機關為市經貿信息委。無需行政前置的許可經營項目包括但不限于：從事排污的業務，需具備《排放污染物許可證》，審批機關為環境保護行政主管部門；從事出國留學教育業務，需具備《自費出國留學中介服務機構資格證書》，審批機關為教育部；上述列舉均是合法合規經營的要求。

b.公司及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員須依法開展經營活動，經營行為合法、合規，最近24個月內不存在重大違法違規行為；控股股東、實際控制人合法合規，最近24個月內不存在涉及重大違法違規行為。當然，我們在實際操作過程中，無論是資質牌照還是無犯罪記錄等，都需要去相應的主管部門開具。

c.公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規范。

d.公司應設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，相關會計政策能如實反映企業財務狀況、經營成果和現金流量。

四是股權明晰，股票發行和轉讓行為要合法合規。公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規；股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。 我們在掛牌處理過程中，通過盡職調查階段會全面審核公司歷史沿革中所有涉及股權轉讓的記錄及相關憑證。主要審核的關鍵點為：有無出現價格明顯偏低或者偏高，顯失公允情形；有無辦理相應的過戶記錄或產權轉讓記錄；公司股票發行和轉讓行為是否存在最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行過證券，如違法行為雖然發生在36個月前，目前仍處于持續狀態，但《非上市公眾公司監督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經中國證監會確認的除外等情形，這些都必須要合法合規。

五是主辦券商推薦并持續督導。主辦券商要推薦并持續督導是貫穿整個項目必不可少的一部分。 以上是新三板掛牌的一些主要條件，除了上述列舉之外，據2016年9月8日股轉系統制定的《全國中小企業股份轉讓系統掛牌業務問答——關于掛牌條件適用若干問題的解答（二）》，明確規定涉及產能落后產業，P2P、房地產等行業均不符合掛牌準入要求。 同時，針對企業盈利也作出了具體要求。科技創新類公司（主要包括節能環保、新一代信息技術、生物產業、高端裝備制造、新材料、新能源、新能源汽車）最近兩年及一期營業收入累計少于1000萬元，但因新產品研發或新服務培育原因而營業收入少于1000萬元，且最近一期末凈資產不少于3000萬元的除外；非科技創新類公司最近兩年累計營業收入低于行業同期平均水平以主辦券商專業意見為準。年均復合增長率以最近三年的經審計財務數據為計算依據。

新三板掛牌項目周期 一個完整的新三板掛牌項目歷經的周期大概是6到8個月時間，這是比較合理和客觀的。這個時間基本上涵括項目簽約、盡職調查，股改、出具法律意見書、報批材料、股轉公司出具同意函等環節。項目開始，我們會根據與公司、券商、會計師事務所的溝通，制定項目的時間推進表，把我們后續的具體工作一項一項細化，包括盡調、規范、整改、改制、股改、出具相應的法律文書、做審計、做評估、做法律鑒定書等，然后報材料。當然，不排除有一些比較規范的企業，會做得快一些。

接下來主要和大家分享新三板掛牌中的那些坑，我們是怎么去解決的，或者說一般的解決方案有哪些。下面我們具體看一看這些問題。

1、出資問題麻煩多 第一個問題是出資不實。主要存在以非法律規定的資產出資，比如勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保財產等作價出資。根據《公司登記管理條例》的規定，上述列舉的出資形式均是禁止和不認可的。 第二個問題是實際價值顯著低于出資額，比如說軟件、著作權，還有專利類型的資產。對此我們會建議公司對上述資產進行評估，以此確定實際價值是否顯著低于出資額。

第三個問題是涉及財產轉移未辦理相應的轉移手續。以我們做的一個公司為例，企業以房屋產權作為注冊資本的出資，但一直未辦理產權變更登記，理由為辦理程序繁瑣，故該問題在歷史沿革中一直存在。

第四個問題是存在權屬的瑕疵，比如說職務發明或非法所得，尤其是職務發明。職務發明實際上是利用了公司的設備、條件，更大的可能性是工作時間所產生的，相關權利人為公司。但大部分公司忽略了權屬登記。 第五個問題是出資沒有及時到位。這是出資不實的主要類型之一，還有就是出資程序的瑕疵，主要表現為驗資和評估程序的瑕疵。

案例解讀1：某擬掛牌公司從300萬元注冊資本增資到1000萬元，其中700萬元是公司實際控制人以他自己的一個專利來出資的。對于這項專利的出資，我們主要考慮的問題是：這700萬元是怎么確定出來的？實際控制人當時有一個評估報告，但我們認為還不行，因為這個無形資產實際上占的股權比例非常大，占了70%左右。那么這個無形資產究竟對公司有沒有用？或者說即便有用，有用的程度有多大？是不是關聯度非常高，或者依賴性非常強的技術呢？我們會考慮這樣的問題。 解決方案：因此，我們建議公司先做一個減資的處理，直接由1000萬元減資到300萬元。當然，這個無形資產、專利技術仍然用，最后由實際控制人直接做了一個許可公司無償使用的聲明、協議，主要為解決公司使用專利技術的問題。但減資其實是一個比較麻煩的事情，因為這意味著法人作為對外承擔責任的主體，他的償債能力是要大幅度下降的，那么必然會導致債權人的損失。所以《公司法》規定，減資必須要走公告的程序，還要做評估審計的工作。當然，我們后面逐一把這些相應手續辦完善了，最后解決了這個問題，預計這個公司今年也是可以掛牌的。

案例解讀2：某擬掛牌公司存在實物出資的權利瑕疵。當時這個案例是以土地種植的林木權作為實物出資，但是申報時尚未取得上述土地的使用權證，實物出資存在權利的瑕疵。眾所周知，在農村，園林企業、農業企業普遍存在這樣的問題，我國相關法律法規明確規定相關企業一定要取得相應的土地、林地使用權證。有一部分林地是沒有取得土地使用權證的，后面我們的方案就是股東以現金來補足公司注冊資本，然后再次申報。

2、股權代持須清理 在新三板盡職調查過程中，我們發現股權代持情況非常普遍，股轉公司對此一直持否認態度。掛牌的要求是股權一定要明晰，股權代持一定要徹底清理，并且要充分披露。

在處理股權代持情況的過程中，我們首先會披露股權代持的原因。披露一定要全面，當時股權代持究竟是出于什么樣的原因，代持具體情況如何，代持的可能后果有哪些，以及解除股權代持的具體安排，都需要詳細披露。

案例解讀：某擬掛牌公司，注冊資本100萬元，甲持股20%，甲表示其中代乙持有15%。現該公司經過多年發展，乙要求甲將15%的股份返還，應該怎么轉？如果按照現在公司的凈資產或者公允價值，可能要交很多稅，那就只能股權還原。至于股權還原，如果沒有相應的理由和材料，僅以雙方說辭不具直接證明力。因此，對于股權代持的原因、具體情況、可能存在的法律后果，以及在此過程中為什么沒有解決的原因、存在的障礙、具體要解決代持問題的時間和方案等，我們都會進行相應的披露。

3、對賭協議應謹慎 我覺得對賭是一把雙刃劍，你一定要對自己公司未來的業績或政策有一個精準的把控。比如說，你的公司有一些風投或其他機構進來，一般都會談到這樣的問題，有可能包括業績的對賭、上市的對賭，以及各種形式的對賭。

舉個例子，在08年因為金融危機，IPO暫停了，因此很多企業無法按照預定計劃上市，很多擬上市的企業對賭都失敗了，這其中也有我的客戶。并不是說這些企業不好，這里面有相當優秀的企業，但是，這實際上就是對整個資本市場行情的一個誤判，從而給企業帶來了隱患。在新三板，你對賭不是不可以，但是一定要保證股權穩定，實際控制人要穩定。 關于對賭，我們在掛牌中核查的要點主要一是對賭的主要條款，二是對賭方案及補償的措施，三要分析是否影響到公司股權清晰，實際控制人是否能夠保持穩定。如果不行，那我們是建議一定要把它清理掉，一定要解除。

案例解讀：項目公司股東與投資人簽訂了對賭協議。我們建議公司股東與投資人解除對賭協議，或者簽訂一個補充協議，約定對賭協議在公司掛牌成功的時候解除，如果沒有掛牌成功，那么對賭協議繼續有效。這是一個比較折中的辦法，一方面迎合監管層的要求，另一方面又保持了公司發展的靈活。

4、依賴大客有風險 關于持續經營能力其實上面在公司的掛牌條件中已經講到了，主要是要看公司業務是否有連續性，在訂單獲取、成本結轉、費用支付方面是否是斷斷續續的，有沒有一貫性。其次，公司是否對單一大客戶形成依賴。再次，公司有沒有可能在短時間內實現扭虧為盈。最后，是不是因為避稅需要而刻意調整成虧損企業，當然基本上愿意去掛牌的企業，其實還是做好了補稅的心理準備。 案例解讀：我們做過的一家項目公司主營業務為飛機配件，對單一客戶依賴度非常大，其實也是一個關聯交易，所以就比較麻煩。這個項目一直停著，現在停了有半年時間，因為這個問題的確很難解決，它對單一大客戶銷售占收入比重達到98%，比較麻煩。 5、關聯交易須合理

關聯方的判斷 大家可以看看關聯方的判斷，根據《會計準則36號》對關聯方的相關規定。基本上關系密切人都要披露。其實，關聯交易不是掛牌的根本障礙，只要能解釋清楚這是一個合理的交易，是一個市場公平的價格競爭，而且是一個必須或者必然要發生的交易。

當然，我們原則上還是建議不要有關聯交易，盡量減少或公司能夠制定一系列措施來避免利益輸送、侵害股東和其他主體的利益的方案。

6、同業競爭 企業所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同、相似或近似，雙方可能構成直接或間接的競爭關系。我們的審核原則就是實質重于形式的原則。什么意思呢？就是只要存在有同業競爭的問題，你不能說我沒有相應的這個競爭關系，或者這個業務我不做，或者表面上我不做。盡量地，要么就把這個股權轉讓出去，跟你一點關系都沒有，要么變更與關聯公司相關的經營范圍，要么把它注銷掉。

這個問題經常發生，我們有時一查，公司的相關企業非常多。一般不少企業主都很喜歡這樣，成立一個A公司，然后可能成立很多的A1、A2、A3、A4兄弟公司、關聯公司，或者以太太的、父母的名義等注冊非常多的公司，盡管可能這些公司都沒有實際的經營。

7、相關資質要齊備 關于無資質經營在上面公司的掛牌條件中已經講到了。比如說，教育培訓方面要有民辦學校的辦學許可證；醫療器械領域的企業，要求具有醫療器械經營許可證；互聯網企業必須要有ICP資質；涉及留學出國的企業必須要有自費出國留學中介服務機構資格認證；生產型企業要有排污許可證。這些都是必須要有的。 之前有些客戶會跟我溝通說，我看到某某企業在新三板已經掛牌了，這些資質都沒有，是怎么做到的？根據我們的經驗，之前的案例不作為參考的標準。 有一家主營英語教育培訓及出國留學中介服務的企業，與投資人簽了一份對賭協議，本來是今年6月30日之前要掛牌的，但公司申報前沒有取得相應的資質證書，于是暫停申報。然而有另外一家同樣專門做出國留學的企業，沒有相應資質，在這期間掛牌了。

我們對服務的這家企業建議，還是稍微再等一等，對投資人解釋稱，與其冒這樣大的風險，還不如再等半年，把牌照申請到了，企業也做足自己的內功，把業績做好一點，年底再掛牌，其實是一樣的。投資人無非是想要一個比較好的回報，只要把公司業績做好了，晚幾個月也沒有太大關系。最后這家企業聽了我們的建議，也非常認同我們的意見，現在正在進行申請，應該馬上就可以拿到牌照。

8、稅收的問題 關于稅收方面，我們明確要求企業需取得稅務部門出具的無違法違規證明。

9、資金占用 現如今，資金占用的情況也比較多，基本上是股東占用公司資金的情況更多。我們對此明確告知公司報告期內不許存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規范。 最后，就像剛才說的，我們實際上是一個“填坑”專家，填坑完成之后，我們會發表法律意見書，表明本次掛牌不存在實質性的法律障礙，然后就等股轉公司審批。總的來說，新三板掛牌“填坑”的過程就是一個自我糾錯、自我修復、自我升級的過程，我們的任務就是幫助企業把坑填好，讓企業在資本市場上越走越遠，越走越穩。